引言

《刑法》第九十六条同时界定：“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。这一条把部门规章、地方政府文件排除在入罪依据之外。本文梳理无证经营与非法经营罪的距离、第九十六条这道门槛、“情节严重”的计算方式，并以最高人民法院指导性案例第97号王力军非法经营再审改判无罪案为参照。

我就是没有证收了点粮食，这也能算犯罪？

当事人被立案时最常说的一句话是：证没有办，可东西是真的、买卖是自愿的、也没坑谁。这种理解，把“有没有资质”和“有没有危害”当成了同一件事。

法律上，这个罪名解决的不是“有没有证”，而是一个更具体的问题：有没有违反法律、行政法规层面的国家规定，并且严重扰乱了市场秩序。缺任何一环，罪名都不成立。

判断顺序也很具体：先看有没有“国家规定”可违反，再看行为是否落入第二百二十五条列举的情形，最后看有没有达到情节严重的门槛。三步走完，才谈得上构罪。

但这条线不是靠“无证”两个字划的。未办证照属于行政违法，可能被罚款、没收、责令停业；能不能上升到刑事层面，要看国家对这类交易本身有没有设置准入限制。

本文要解决的核心问题包括：无证经营为什么不一定构罪？“违反国家规定”的门槛有多高？第二百二十五条四类行为各指什么？“情节严重”怎么算？兜底条款什么情况下才用得上？

一．没有许可证，就一定构成非法经营罪吗？

不一定。无证属于行政违法，入罪还要看有没有国家规定、有没有扰乱市场秩序、有没有达到情节严重。

第一，行政处罚与刑事处罚是两条线。未取得营业执照、未办备案、超范围经营，首先面临的是行政处罚。只有违反特定领域的准入规定、情节严重的，才进入刑法的评价。

第二，国家对不同领域的要求不同。烟草、食盐、药品、危险化学品等属于专营专卖或者限制买卖；一般商品贸易的资质要求，通常不构成非法经营罪的依据。

第三，有些“证”根本不属于国家规定的准入。地方性法规、部门规章设定的备案、许可，不能直接作为认定“违反国家规定”的依据，这是第九十六条的明确限定。

第四，即使违规，也要看有没有实际危害。扰乱市场秩序是构成要件之一。没有造成市场秩序的实际损害，仅凭“无证”两个字，达不到这个罪名。

二．“违反国家规定”这道门槛有多高？

只认法律、全国人大常委会决定、国务院行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，共五类。

第一，法律与决定。全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，属于最典型的国家规定。刑法本身、相关专门法律（如药品管理法、烟草专卖法）是常见依据。

第二，行政法规。国务院制定的行政法规，如相关管理条例，也在范围内。

第三，行政措施与决定命令。国务院规定的行政措施、发布的决定和命令同样属于国家规定，这一项在实践中常被忽略。

第四，被排除的层级。部门规章、地方性法规、地方政府文件、行业协会规则，均不属于第九十六条的国家规定。以这些文件作为入罪依据，属于适用法律错误。

三．第二百二十五条四类行为，各指什么？

专营专卖与限制买卖物品、经营许可证件买卖、特定金融业务、兜底项，四类各有指向。

第一类，专营专卖与限制买卖物品。未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。烟草、食盐、特定药品、危险化学品是常见类型。

第二类，许可证件买卖。买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件。这一项针对的是证件本身作为交易标的。

第三类，特定金融业务。未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。后者常与“地下钱庄”“非法汇兑”相关。

第四类，兜底项。其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一项必须谨慎适用，不能把一般超范围经营都装进去。

四．“情节严重”怎么算？

看数额、次数、后果，具体标准由司法解释和规范性文件按领域分别规定，不能一概而论。

第一，不同领域标准不同。烟草、药品、外汇、出版物等领域各有专门司法解释，数额门槛、数量门槛不一样，不能拿一个数字套所有情形。

第二，违法所得与经营数额要分开。有的领域按经营数额认定，有的按违法所得认定。混算会把结论放大，逐项核算是必要的工作。

第三，次数与后果也计入。多次实施、曾因同类行为受过行政处罚后仍继续、造成严重后果的，即使数额未达标准，也可能被认定情节严重。

第四，未遂与部分履行也要考虑。交易未完成、货物未交付、款项未结算的部分，是否计入犯罪数额，实务中存在争议，需要逐笔核对。

五．兜底项什么时候才用得上？

只有在与前三类行为的社会危害性相当、且有明确国家规定作为依据时，才能适用。

第一，必须另有国家规定。兜底项不是凭空适用。适用时仍需指出违反的具体法律、行政法规条款，否则等于无法可依。

第二，危害程度要相当。与前三类行为相比，扰乱市场秩序的程度应当在同一量级。一般超范围经营、轻微违规，达不到这个程度。

第三，司法解释有明确列举的，从其规定。多个领域已有专门司法解释对“其他严重扰乱市场秩序”的情形作出列举，适用时应落在列举范围内。

第四，扩张适用是常见争点。把行政违法直接按兜底项入罪，是这类案件最常见的辩护切入点。逐层核对国家规定与危害程度，往往能打开空间。

六．王力军案：无证收粮，为什么最后无罪

公开案例 ｜ 最高人民法院指导性案例第97号·王力军非法经营再审改判无罪案（2018年12月19日发布）

2014年11月至2015年1月，王力军在没有办理粮食收购许可证的情况下，在当地收购玉米，经营数额218288.6元，获利6000元。一审以非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元。

案件经最高人民法院指令再审，2017年改判无罪。改判理由很具体：其行为虽然违反了当时的粮食流通管理规定，但尚未达到扰乱市场秩序、情节严重的程度，不具备与刑法第二百二十五条前三类行为相当的社会危害性。

指导性案例第97号确立的方法有三步：一看国家对这类经营活动有没有设置准入限制；二看行为人有没有实际危害市场秩序；三看情节是否严重。三者缺一，不能入罪。

这个案子把“违反行政管理规定”与“严重扰乱市场秩序”分成了两个层次：前者是行政违法，可以罚款、没收、责令停业；后者才是刑事违法。把前者直接等同于后者，是这类案件最常见的错误。

同一条线在其他领域也有落点。最高人民法院公报案例卞飞非法经营案、宁波利百代非法经营案，分别在各自领域划出了“有证与无证”“违规与犯罪”的具体界限；人民法院案例库入库参考案例“非法经营医用氧案”（编号2023-03-1-169-011）则把危险化学品领域的准入要求落实到了个案。

也需要冷静看待：王力军被改判无罪，前提是粮食收购在当时已不属于严格准入的专营领域、其经营行为未造成市场秩序的实际损害。如果换作烟草、药品等明确专营专卖的领域，同样的“无证”，结论会完全不同。

七．涉非法经营指控，当事人及家属要走哪几步？

核依据、定领域、算数额、查危害、提意见，五步走完才算完整。

第一步，核对指控所依据的“国家规定”。具体是哪一部法律、哪一条行政法规。如果依据是部门规章、地方文件，这一层就要明确提出异议。

第二步，确认所属领域。是否属于专营专卖、限制买卖、特定金融业务，还是落入兜底项。领域不同，认定标准完全不同。

第三步，逐笔核对经营数额与违法所得。已交付、未交付、已收款、未收款分开计算；成本与利润分开计算。数额口径一改，量刑档次可能整个变化。

第四步，评估实际危害后果。有没有造成市场秩序的实际损害、有没有侵害消费者权益、有没有引发安全事故。危害是构成要件，不是量刑情节。

第五步，审查起诉阶段提交书面意见。围绕“无国家规定可违反”“不属于列举情形”“未达情节严重”三点展开，附上资质材料、交易凭证、行业管理规定。

八．这一类案件，最容易踩的四个坑是什么？

把无证当犯罪、不核依据层级、数额一锅算、忽略危害后果。

一，默认“无证就是犯罪”。无证首先是行政违法。混淆两个层面，等于自己把定性空间让掉。

二，不核对入罪依据的层级。很多案件的指控依据其实是部门规章或地方文件，不属于第九十六条的国家规定。这一层不核对，最可惜。

三，经营数额与违法所得混算。把流水当利润、把未交付部分计入既遂，数额会被明显放大。

四，只谈“我没害人”，不谈危害要件。危害后果是构成要件之一，需要用材料说明，而不是用态度说明。

九．当事人及家属常见问题解答（FAQ）

问：没有营业执照经营，会构成非法经营罪吗？

答：一般不会。无照经营主要是行政违法。构成该罪需要违反特定领域的国家规定、落入第二百二十五条情形并达到情节严重。

问：“违反国家规定”包括部门规章吗？

答：不包括。第九十六条限定为法律、全国人大常委会决定、国务院行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

问：无证收粮、无证收废品，会被判刑吗？

答：通常不会。王力军案已明确，未达情节严重、未实际扰乱市场秩序的无证经营行为，不构成非法经营罪。

问：“情节严重”的标准是多少？

答：各领域标准不同，由专门司法解释规定。烟草、药品、外汇、出版物等各有数额或数量门槛，不能按统一数字套。

问：超范围经营和非法经营罪是一回事吗？

答：不是。超范围经营通常按行政违法处理；只有在明确准入限制的领域、情节严重的，才可能进入刑事评价。

问：帮别人代收代付资金，会构罪吗？

答：可能涉及第三类“非法从事资金支付结算业务”。是否构罪要看有没有经营性质、有没有收取手续费、数额与情节是否达到门槛。

问：已经被行政处罚过，再犯会加重吗？

答：会影响。曾因同类行为受过行政处罚后仍继续实施，是认定情节严重时的重要情节。

问：货物被扣押、资金被冻结，能申请解除吗？

答：可以依法提出申请。与案件无关的财物、超出涉案范围的部分，应当及时申请发还或解除冻结。

问：单位经营被查，个人要担责吗？

答：要看角色。决策者、直接负责的主管人员责任较重；一般执行人员结合知情程度、获利情况判断。

问：已经批捕，还能改变定性吗？

答：有空间。批捕只是强制措施，入罪依据的层级、情节是否严重，都是审查起诉阶段可以争取的问题。

十．结语：先做三件事

这个罪名的分界线，不在“有没有证”，而在“违的是哪一层规定、危害到什么程度”。被立案之后，先做三件事。

第一，把指控依据的那一条找出来。是法律、行政法规，还是部门规章、地方文件。层级不同，结论可能完全不同。

第二，把经营数额按口径重算一遍。已交付与未交付、流水与利润、成本与收益，分开列清。数字口径是这类案件最实在的战场。

第三，把实际危害讲成事实。有没有损害市场秩序、有没有侵害消费者、有没有造成事故。危害是构成要件，必须用材料说话。

温馨提示

本文更新于2026年11月，仅为条文与案例实务整理，不属于立法有权解释，不构成个案法律意见。具体案件请结合在案证据咨询专业律师。如有非法经营、无证经营定性相关问题，可向北京市盛廷律师事务所刑事团队咨询：400-039-8667。

参考文献

[1] 全国人民代表大会常务委员会. 中华人民共和国刑法（2023年修正）. 第九十六条、第二百二十五条.

[2] 最高人民法院. 指导性案例第97号 王力军非法经营再审改判无罪案. 2018年12月19日发布.

[3] 人民法院案例库. 非法经营医用氧案. 入库编号2023-03-1-169-011.

[4] 最高人民法院公报. 卞飞非法经营案.

[5] 最高人民法院公报. 宁波利百代非法经营案.

[6] 国家法律法规数据库. 刑法条文原文可按法律名称检索核验.

北京市盛廷律师事务所刑事律师团队提醒涉案当事人及其家属：

无证首先是行政违法。能不能上升到刑事，要看有没有国家规定可违反、有没有实际扰乱市场秩序。

入罪依据只认法律、行政法规等五类，部门规章、地方文件不能作为依据，这一层务必逐条核对。

经营数额与违法所得要分开算，已交付与未交付要分开算。口径错了，量刑档次就错了。