正当防卫怎么认定？被打了还手为什么算故意伤害？
2018年8月江苏昆山于海明反杀案（检例第47号）中，刘海龙持刀击打于海明，刀脱手后于海明夺刀追砍致其死亡。公安机关最终认定于海明正当防卫，不负刑事责任。同样是被打后还手，为何有人认定正当防卫，有人却以故意伤害罪判刑？
一、正当防卫的法律条件是什么？刑法第二十条怎么规定
刑法第二十条第一款规定，为使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害的行为造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
法发〔2020〕31号指导意见明确，正当防卫须同时具备起因、时间、对象、意图四个条件。起因上，不法侵害既包括犯罪行为也包括违法行为，不应限缩为暴力侵害。时间上，须针对正在进行的侵害，侵害人仍有继续侵害现实可能性的视为仍在进行。对象上只能针对侵害人本人。意图上须出于制止侵害目的，故意挑动对方再反击的防卫挑拨不构成防卫。
二、为什么还手常被定故意伤害？防卫与斗殴的界限在哪
实务中最容易出问题的，是把还手直接当成相互斗殴。指导意见第9条划界：因琐事争执，有过错一方先动手且手段明显过激，或一方先动手、对方努力避免冲突仍继续侵害的，还击一方一般应认定为防卫。冲突结束后一方又动手，对方包括使用工具还击的，一般也应认定为防卫。
法院综合看案发起因、谁先动手、谁对冲突升级有过错、是否持械。被打后本能反击与双方约架性质不同，关键看有无证据证明对方先动手。
三、防卫过当怎么认定？什么情况下还手仍要判刑
刑法第二十条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。指导意见第11条明确，防卫过当必须同时具备明显超过必要限度和造成重大损害两个条件，缺一不可。
重大损害专指造成侵害人重伤、死亡；轻伤及以下不属于重大损害。判断是否超限要综合侵害性质、手段、强度、危害和防卫时机、手段、后果，立足防卫人当时紧张情境，结合公众一般认知。于欢案（指导案例93号）中，于欢面对多人催债、侮辱和殴打持刀刺死一人，二审认定有防卫性质但属防卫过当，改判有期徒刑五年。
四、特殊正当防卫是什么？面对行凶能否无限反击
刑法第二十条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任，即特殊防卫。
指导意见第15条界定行凶：使用致命性凶器严重危及人身安全；或未使用致命性凶器，但根据人数、打击部位和力度确已严重危及人身安全的，即使尚未造成实际损害，只要已造成严重紧迫危险也可认定为行凶。昆山于海明案（检例第47号）中，刘海龙持刀攻击属于行凶，于海明夺刀反击致死，适用特殊防卫。
表1 正当防卫、防卫过当与相互斗殴对比
五、被打后怎样做才能保住防卫认定？实务关键是什么
实务中，防卫认定成败取决于证据。
第一，第一时间调取现场监控、行车记录仪，询问目击证人。
第二，如实陈述对方先动手、持械和自己当时的恐惧状态，不要隐瞒或编造。
第三，事先准备工具防身不影响防卫认定，但不能主动挑衅后再反击。
第四，被采取强制措施后及时委托律师提出正当防卫辩护意见。
六、涉正当防卫常见问题解答
问：被人打了能不能还手？还手就会被定故意伤害吗？
答：可以针对正在进行的不法侵害反击，但须在合理限度内，关键看是否针对先动手者、是否出于制止侵害。
问：对方先动手但我把人打成轻伤，算正当防卫吗？
答：造成轻伤不属于重大损害，即使反击偏强也不构成防卫过当，仍需结合起因、时间、意图判断。
问：现场没有监控，正当防卫还能认定吗？
答：监控不是唯一证据，目击证人证言、伤情鉴定、现场痕迹、到案供述等可综合判断。
问：防卫过当会怎么判？一定要坐牢吗？
答：应当减轻或免除处罚，是否实际服刑取决于侵害人过错、侵害严重程度和防卫人心理状态。
问：长期遭受家暴后反抗，算正当防卫吗？
答：为制止正在进行的家暴可以防卫，长期受暴后在紧迫状态下反击会充分考虑前因后果和侵害人过错。
七、全文总结
正当防卫是法律赋予公民的权利，针对正在进行的不法侵害，符合起因、时间、对象、意图条件的，不负刑事责任。防卫与相互斗殴的界限在于谁先动手、谁对冲突升级有过错。防卫过当须同时具备明显超过必要限度和造成重伤、死亡两个条件，依法应减轻或免除处罚。面对行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪，适用特殊防卫。实务中，监控、目击证人、如实陈述和及时辩护是关键。
律师提醒
遭遇不法侵害时优先报警躲避，生命受紧迫威胁时依法反击，不要追打已丧失侵害能力的人。冲突后保留监控、录音、聊天记录。被采取强制措施后应及时委托律师提出正当防卫辩护意见。
免责声明
本文依据现行法律、司法解释及公开典型案例撰写，仅作法律参考，不构成个案意见。具体案件以司法机关认定为准。
信源与依据
1. 刑法第二十条
2. 法发〔2020〕31号正当防卫指导意见（最高法）